LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y LA CLÁUSULA MORAL IMPLÍCITA. Juan José Bocaranda E

LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y LA CLÁUSULA MORAL IMPLÍCITA.

Juan José Bocaranda E

El Estado real, tangible, es el ESTADO DE CARNE Y HUESO integrado por los funcionarios. Sin funcionarios no puede haber Estado y sin funcionarios eficientes no hay Estado efectivo. Y es, justamente, efectividad lo que reclaman los ciudadanos. Pero, la  efectividad no  puede existir si no hay responsabilidad real del  Estado y de los funcionarios.

Hoy estamos presenciando y padeciendo un deterioro cre­ciente de la responsabilidad tanto del Estado como del funcionario. El pueblo percibe que no hay proporción entre la cuantía de los recursos y la solución real de los problemas sociales; entre el número de funcionarios y las graves deficiencias de la administración  pública.

A la laxitud o libertinaje  de la responsabilidad del funcionario se deben  el incremento de la corrupción, el comportamiento abusivo de  gobernantes cada vez más cínicos y prepotentes, y la inoperancia de la ley frente a los desmanes del funcionario, todo lo cual se resume en lo que alguien ha llamado "podredumbre en el ejercicio del poder".

En el Estado de Derecho, la responsabili­dad del funcionario yace bajo el signo exclusivo del principio jurídico. y,  en este sentido,  se hace referencia  a la responsabilidad patrimonial del Estado,  y a la responsabilidad penal, civil y administrativa del funcionario, lo cual no responde a la magnitud de los problemas, por lo que no rinde soluciones ejemplarmen­te significativas. En otras palabras, el Estado de Derecho se queda corto en sus esfuerzos por disciplinar al funcionario, y la  autoridad del Derecho se agota casi en la inutilidad, debido a la ausencia de la  fuerza moral  necesaria, que rescate la credibilidad del derecho.

La alcahuetería, la complicidad y el acobijamiento mutuo de los funcionarios; la venalidad,  el tráfico de influencias, .las componendas, la repartición del botín,  la capacidad de chan­taje, fomentan el irrespeto del funcionario a las sanciones jurídicas. La coercibilidad de la ley no parece disuadirle, tal vez porque comprende que, estando él mismo inserto en el engranaje del Poder, no le resultará difícil es­capar a las redes de la ley.

Si se trata de responsabilidad civil, su insolvencia aparente le protege de las acciones posibles; y si se trata de la responsabili­dad penal y administrativa, reina la impunidad...

En fin, la responsabilidad de los funcionarios se diluye en la ineficacia de la ley jurídica, y ello genera la ineficiencia plena del  Estado de Derecho.

Ante esta realidad, se precisa un cambio en el enfoque de la responsabi­lidad del funcionario, mucho más allá de lo jurídico.

En otras palabras, la conducta del funcionario debe ser objeto de mayor exigencia, y los cuestionamientos éticos  deben serle aplicados con mayor severidad.

Por lo tanto, cuando el funcionario comete hechos ilícitos, es decir, con dolo y mala fe, o cuando incurre en abuso de poder o viola la Constitución o la ley, con  intención deliberada, debe tomar parte el cuestionamiento moral.

Ante el Principio Ético Constitucional, el dolo y la mala fe como asuntos de lo civil...deben ser enfocados como asuntos morales, como problemas de responsabilidad moral del funcionario.

La conducta del funcionario no debe enfocarse "se­camente" desde la sola perspectiva del Derecho, porque es absolutamente imposible separar su condición de funcionario,  de su naturaleza de sujeto moral.

Soslayar el problema de la responsabilidad moral del funcionario, es abstraerse del punto donde radica todo el problema de la crisis del Estado, a saber: el fondo moral de las responsabilidades penal, civil y administrativa del funcionario.

Así, pues, ha llegado la hora de la redimensión moral de la responsabilidad del funcionario. Mientras no se emprenda esta tarea, resultará  inútil la  lucha contra la corrupción y  por la disciplina del funcionario,  y llegará el momento de la consumición de un Estado que no justifica su razón de ser.

Salvo en lo relativo a su responsabilidad patrimonial, el Estado de Derecho  se considera desvinculado moralmente de la responsabilidad penal, civil y administrativa del funcionario. Si el funcionario perpetra algún hecho de carácter penal -peculado, por ejemplo- se le somete a proceso y, aun cuando resulte culpable, el Estado permanece al margen, como simple "víctima", sin sentirse involucrado a fondo en el problema, cuya raíz es la falta de evaluación moral del funcionario. Y otro tanto si el funcionario ocasiona daños y perjuicios a los administrados: se aplican las reglas jurídicas pertinentes, que incluyen el derecho del estado a repetir contra el funcionario, y hasta allí llega el asunto.  No se tiene en cuenta que, cuando un funcionario incurre en responsabilidad, el Estado se descalifica moralmente, porque es culpable por la base:

+culpa porque no selecciona a los funcionarios debidamente, con criterios éticos y de objetividad;

+y culpa porque no ejerce el debido control sobre el comportamiento cotidiano de los funcionarios.

Se desemboca, pues, en esta alternativa: o el Estado se considera capaz para incrementar la exigencia de la responsabilidad del funcionario y hacerla efectiva o se resigna vencido por las circunstancias.

Por consiguiente, se desemboca en la conclusión de que ha llegado el momento de que el Estado adopte  a plenitud el Principio Ético, para revitalizarse y transmutarse en el Estado Ético de Derecho que espera el ciudadano.

En el Estado Ético de Derecho, el concepto de responsabilidad del Es­tado y del funcionario adquiere nueva dimensión, además de la jurídica: la dimensión moral.

En el Estado Ético de Derecho, existen la responsabilidad que emana del principio jurídico como responsabilidad penal, civil y administrativa; y la responsabilidad que emana del principio ético como responsabilidad moral.

En cambio, en el Estado de Derecho, cuando se habla de la responsa­bilidad del Estado y del funcionario, se persiste en hacer referencia expresa y directa a la responsabilidad fundada en el Principio Jurídico, de­jando al margen, como absolutamente inexistente, la responsabilidad moral,  como si la presencia del Principio Ético en la Constitución fuese ornamental, ociosa, olvidando que el Principio Ético debe cumplir una función de primer orden en beneficio de la integridad constitucional.

Luego los jueces que dejan de lado el Principio Ético, violan gravemente la Constitución porque atentan contra su integridad, ignorando que este principio es la norma suprema del ordenamiento legal.

En todas y cada una de las disposiciones que integran el sistema jurídico del Estado Ético de Derecho, vale decir, en todo Estado cuya legislación establezca los derechos humanos, existen dos niveles informativos de deter­minación:

+el que genera  el principio jurídico

+y el que genera  el principio ético.

Esto significa que en toda disposición constitucional, legal o sublegal del ordenamiento jurídico, yace una cláusula moral  implícita, que es el imperio del Principio Ético.

Pese a toda resistencia o desdén, el Principio Ético está llamado a influir sobre todas y cada una de las normas del sistema jurídico. En consecuencia, su espíritu está presente también en las disposiciones constitucionales que de algún modo establecen la responsabilidad del Estado y del funcionario público.

Estas disposiciones deben ser enfocadas integralmente, es decir, desde la perspectiva del principio jurídico e, igualmente, desde la perspectiva del principio ético.

De esta doble influencia se desprende:

a) que la tripartición de la responsabi­lidad en penal, civil y administrativa, no agota el deber del funcionario público, pues sobre él recae también la responsabilidad moral;

b) que en cada uno de estos tipos de responsabilidad subyace, siempre, un elemento de responsabi­lidad moral, puesto que todo acto estatal es, en el fondo, un acto humano;

c) finalmente, que la responsabilidad moral del estado está implícita en los hechos perpetrados por el funcionario, por razones de selección y de vigilancia.

A manera de ejemplo, vamos a traer a la superficie de una de las disposiciones constitucional  la cláusula moral implícita:

El artículo expresa lo siguiente, textualmente:

"Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley, es nulo, y los funcionarios que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.”

Haciendo aflorar en este artículo la cláusula moral implícita, el texto queda así:

"Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley, es nulo, y todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe el principio ético, es moralmente inexistente, y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad moral, penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores".

Si los señores jueces enterasen de la vigencia del Principio Ético, lo considerarían presente en toda norma constitucional o legal relativa a la responsabilidad del funcionario. Pero, por cuanto no lo hacen y se sujetan únicamente al Principio Jurídico, no debe extrañarnos que los funcionarios se burlen de la ley y le pierdan respeto, ante la mirada cómplice del Estado de Derecho...